Organização criminosa e associação criminosa

Por Celso Coutinho, filho. Promotor de Justiça da Comarca de São Bento-MA

Como é sabido, encontra-se em vigor a Lei nº 12.850/2013, que tipificou o crime de organização criminosa. Já começam a aparecer, sobretudo na esfera doutrinária, estudos que procuram estabelecer diferenças entre esse referido crime e o tipificado no art. 288 do Código Penal, agora chamado de crime de associação criminosa.

Preocupa-me um entendimento que, não me espantará, pode ganhar força na comunidade jurídica e ter pronta receptividade do Poder Judiciário. Reporto-me ao entendimento pelo qual o crime do art. 288 do CP, a partir da Lei nº 12.850/2013, passa a referir-se, somente, às infrações penais cujas penas máximas sejam inferiores a 4 (quatro) anos. Trata-se, a meu ver, de mais uma mirabolante acrobacia hermenêutica para beneficiar criminosos neste país.

Estou de acordo que, realmente, com o advento da Lei nº 12.850/2013, passou a existir, uma diferença conceitual entre organização criminosa e associação criminosa. No entanto, não posso concordar que a referida Lei tenha, tacitamente, descriminalizado a associação para cometimento de crimes cujas penas máximas sejam superiores a 4 (quatro) anos. Pensar o contrário não traz dilemas apenas de ordem jurídica, mas, também, lógica e social.

Em meu entendimento, a diferença entre organização criminosa e associação criminosa está, estritamente, no modo de constituição do grupo criminoso, no grau de requinte na formação da quadrilha ou bando.

Pela combinação do art. 1º, § 1º, com o art. 2º, § 3º, da Lei nº 12.850/2013, tem-se que a organização criminosa exige o agrupamento de, pelo menos, quatro pessoas, estruturalmente ordenado e caracterizado pela divisão de tarefas, ainda que informalmente, sob um comando individual ou coletivo, com o fim de cometimento de infrações penais que tenham penas máximas superiores a 4 (quatro) anos.

A associação criminosa (art. 288 do CP) é menos sofisticada, bastando três pessoas, não exigindo estrutura ordenada, nem divisão de tarefas, como também prescinde de um líder.

Na organização, deve haver o objetivo de obter, direta ou indiretamente, vantagem de qualquer natureza, mediante a prática de infrações penais com penas máximas superiores a 4 (quatro) anos. Na associação, a reunião de pessoas para o cometimento de infrações não exige o objetivo de obtenção de uma vantagem, podendo ocorrer com o simples fim de emulação, perversidade etc.

A triunfar o entendimento de que o art. 288 do CP traz, nesse tipo penal, o elemento objetivo implícito do cometimento de crimes cujas penas máximas sejam inferiores a 4 (quatro) anos, estaremos diante de uma teratologia jurídica, porquanto a associação para cometimento de crimes mais graves deixa de ser apenada, enquanto a associação para o cometimento de crimes menos graves fica passível de reprimenda penal. Mais especificamente, somente para ilustrar, três ou mais pessoas que se associarem para cometerem lesões corporais simples responderão pelo crime de associação criminosa, enquanto três ou mais pessoas que se associarem (não é se organizarem) para cometerem homicídios ficarão isentos dessa imputação.

É preciso reagir a mais essa travessura hermenêutica para facilitar a vida de criminosos neste país, tão ao gosto de nossos incautos  - e outros traquinos - garantistas jabuticabas.

Recorte do livro dos amores (1)

Ela não gostou. Saber daquele modo a verdade. Sua mãe e um caso, durante a separação, nos tempos do sindicato. Trinta anos depois, saber. Seu pai não seria seu pai. Ficaram uns oito anos juntos. Um câncer de mama levou-a, ano passado. Ele é louco pela última mulher. Louco, não; exagero, gosta. Mas, nem com esta tomou juízo por uma vida, digamos, normal. E o que seria isso, de normal, entre aspas: uma vida normal? Ou pelo menos que tivesse mais... equilíbrio... responsabilidade... Sinceramente... Vive ao seu modo, para si. Não ia dar certo. A mulher preocupou-se com o filho, pois ele o deseducava. Ótima pessoa, entendido, inteligente e tal, mas fazer o quê? Tinha medo que o menino copiasse o pai. Essas coisinhas: ela fazia de um jeito, ele levava o menino para outro rumo. Guardam alguma paixão, mas não voltam mais. Três anos. Talvez ainda se encontrem por aí. Com a cabeça que ele tem, quem diria, implicava quando vestia uma roupa nova ou arrumava o cabelo, até com o decote da calcinha. Ela me contou, e nem quis acreditar: o cara que já foi comunista de discursos, como um proprietário. A filha o ama, mesmo agora, quando ele veio pedir dinheiro emprestado, outra vez.

Milagres

Ela não mais o quer. Não sabe se ainda o ama. Vive compenetrada no medo do que ele diz e das coisas que ela ouve o mundo dizer; por isso teme a morte e que ele a mate, mesmo. Descreve as fortes investidas do medo, pondo as mãos sobre as faces, imitando o Grito de Munch, – que não conheceu, nem terá tempo e motivos para isso. Só não quer morrer baleada, assada, retalhada, como lhe anuncia com galhofa o neto infame, – “filho” que cria há 16 anos, desde o parto. Chora seu desassossego, esconde os olhos entre os dedos macilentos, balança a cabeça, treme o corpo, perde-se em prantos, suspira, implora entre gemidos. Não! Não! Não! Não! Não quero morrer; tirem ele de minha casa. Ele abandonou os estudos e se inscreveu na graduação da clássica rebeldia sem causa: álcool, fumo, farras, xingamentos, ameaças, e já se abastece de outras drogas. Ao que tudo indica, ela deve esperar a morte anunciada ou iniciar amizade com algum desses santos que atendam milagres.

Com este sinal vencerás

Terreno em que quase sempre vigora a paixão, à qual a razão ainda oferece algum suporte, não de hoje, creio, de sempre e “per omnia saecula saeculorum”. O termo não poderia ser mais apropriado: partidária – porque não representa o todo, só parte. Sob suas siglas, um perfeito parvo se transmuta em cândido idealista; sob siglas alheias, quem tiver virtudes será apupado como hipócrita, pelo simples fato de estar nessas, não naqueloutras siglas ou bandeiras. Sob o cetro da paixão partidária, “mutatis mutandis”, tanto faz a massa ignara do rincão ou a nata enfatuada do ateneu: alimentam-se do mesmo colostro e arrotam pelo mesmo motivo. Nesse terreno, oportunistas de toda ordem e inocentes úteis – sempre muito úteis, mesmo que não se julguem “inocentes” – são congregados para conjugarem os mesmos verbos para outros sujeitos tíbios de predicados. "In hoc signo vinces".

(in)Diferenças

Até agora, os que morrem não retornam, mesmo porque todos merecem o descanso eterno. Mas estamos nos habituando em demasia às perdas. Se a indesejada tem direito a um quinhão diário, não deveria violar a preferência da antiguidade. Sim, primeiro os primeiros. Não “os últimos serão....”, não. Perdas próximas, perdas de notáveis – dos quais guardamos cúmplice ilusão de proximidade – e essas incontáveis perdas anônimas, às centenas, aos milhares e mais, colhidas pela miséria, pelas guerras, pelo trânsito, pelas catástrofes, pelos homicidas, latrocidas, pesticidas. As mortes evitáveis deveriam levantar-nos do cômodo. No Serengeti, quando felinos se lançam à caça de zebras, gnus, búfalos ou gazelas, os que ficam fora do raio de ação, ou dele se afastam, lançam discreto olhar sobre a morte alheia e continuam a pastar, com sua vida que segue. Mesmo sendo animais, poderíamos ser diferentes: menos indiferentes.

Talento

Sobre o palco, a diva, absoluta em corpo, roupas, essências e maquiagem, o procura. Deve ser um dos muitos pares de olhos da assistência. Ela crê que o seja. Rompem aplausos, começa. A voz levanta versos e notas em tons e modos tão unicamente delicados, que, aos poucos, um arrepio se alonga no corpo e na alma de todos. Em cada música, ela transborda a divina alegria dos amantes enamorados. E o público, cúmplice do mesmo enlevo, embarca num delírio que viola as imperfeições da realidade. Nesse êxtase, o mundo inteiro parece bom. Parece. Mas, não é ele. Tinha mesmo dito fim. Rompem aplausos. E a diva torna ao palco, absoluta em sofrimento e pranto. A voz arrasta versos e notas em tons e modos tão unicamente repletos de desespero que, aos poucos, não há olhos sem gêmeas lágrimas, ou corações sem frescas chagas. Pela força que a dor empresta ao talento, ela impinge a todos parte do abandono que a encarcera. Canta e encanta. Irrompem aplausos, suspiros, gritos e mais aplausos cheios de admiração e respeito. Para os fãs, a consagração do mais puro talento. Para ela, a certeza do quarto solitário, da cama fria e vazia, onde, horas mais tarde, encontram uns comprimidos, uma tesoura aberta, um talho nos pulsos.

Outono

Quase assim. Não tinha dúvida que eram muitos e alguns até belos, de bom gosto e rima. Ouvira isso, para lustro da vaidade. Por eles nutria a sensação que se guarda das coisas simples e puras, ditadas pela honestidade de uma alma gentil. Mas saboreava incompletas lembranças, e não conseguia resgatar da memória encanecida a mesma ordem daquelas palavras e, principalmente, os efeitos que elas tinham assumido com seu estilo – a seu único e parcial juízo – inusitado e criativo. Vezes tentava, em vão, pois nenhum deles retornava à luz, imolando-se a meio do caminho memorial, numa sensação esquisita, repetitiva, perniciosa. Ora, ora. Justo quando findos esses anos de trabalho pela sobrevivência, escalando os degraus da aposentadoria, seria o momento de retocá-los e, garimpando simpatias ou favores, publicá-los nalgum sarau literário ou num respeitável espaço cibernético, já não os via, nem os burilava por tempo considerável. Ó tempo rei! Mesmo com tanto esforço nessa lida, não conseguia encontrá-los. Agora, atarantado, indagava à mulher, à filha, ao neto, consultava o cachorro: Rita, onde estão meus versos?

À espreita

Ninguém torça pelo final, tal qual se apresenta, entre pai e filho, a morte. E como ela espreita! Dias antes, o moço, em modos rudes, foi à autoridade reclamar sua parte sobre direitos da falecida mãe: um pouco de gado e a banda de uma casa. Retornou do Tocantins, onde se fizera homem, e, agora, com mulher, tem pressa. Lacônico, mentiu, não sobre os bens, sobre o genitor, como se este o malquisesse, ou pretendesse lhe usurpar o quinhão. Saiu a troçar pelas ruas, sobre as falas que o pai haveria de engolir da autoridade, e com o álcool nas veias, esmurrando mesas, repetia seu desiderato, sob os olhos ávidos dos oportunos amigos de copo. Correm os dias, o pai chega à autoridade, e num fôlego de quase trinta minutos, relata as agruras desde o câncer da esposa, as idas a Teresina, o tratamento doloroso, o sofrimento e o fim. Do casal de filhos, o menino, muito cedo, metera-se na habilidade de frequentar jogatinas, e de pegar dinheiro onde não devia, inaugurando algumas vergonhas familiares que, se não próprias da juventude, teimam em começar por aí. Em socorro, a tia se ofereceu para recebê-lo no Tocantins, mas, em meia dúzia de anos, seu único ganho foi pôr um corpo avantajado sobre seu espírito perdulário. Nem escola, nem emprego, nem relação decente, nada o contentou. Sua avidez pelo dinheiro, pela dissipação, o trouxe de volta à cidade e à turra com o pai: que vendesse o gado, vendesse a casa, e lhe desse a sua parte. Ao chegar ao capítulo dos entreveros e das ameaças, o relato do pai se fraciona, entrecortado por soluços e suspiros mal contidos, e como se pilotasse a nau do desespero, e soubesse, com a morte à espreita, onde tudo pode soçobrar, arremata seu pranto, indagando um conselho, uma providência. “– Fuja!”.

Lona

Vamos abrir porta, janela, arejar a casa, ir à rua, num giro sem pressa. Desconter o riso e lançar cumprimentos a um e outro. Esquecer o ontem na despensa dos ontens, e desembrulhar o celofane do dia, buscando palavras para as ideias que não morreram, ainda. Calar esta mudez incômoda.

Esses meses e meses sem nada escrever, confesso, têm me envelhecido a alma. Vezes retornei aqui, elaborei pensamentos, mas não laborei a página, e tudo continuou nada, pois não há aplicativo para upload e download de pensamentos.

Morri de desinspiração, mas não quero morrer. Por isso, recomeço, da lona.

Que é de a virgem?

Por Celso Coutinho, filho. Promotor de Justiça da Comarca de São Bento/MA

PEC 37, PEC 75 ... aí vai. E olha que a nossa Constituição de 1988 é classificada como rígida. Devem ter estudos que desmoralizam isso.

O fogo está cerrado contra o Ministério Público brasileiro que, definitivamente, está sendo encarado por um significativo número de deputados e senadores como a instituição que deva ser combatida, o inimigo, mas que não é de ocasião. É caso pensado, bem pensado mesmo.  

O Ministério Público está criando antipatias pelos seus acertos e é, por isso, que está sendo atacado. O pior é que seus detratores parlamentares estão contando com o apoio de muita gente boa, conquistada para a causa por razões notadamente corporativistas e, outras também, por pura desinformação.

Não! Não são os erros do Ministério Público que lhe está colocando como alvo desses ataques. Os erros existem – sou um de seus apontadores - como existem, de resto, em todas as instituições públicas, o que não justifica nada. Porém, rebatem os seus detratores que são os excessos do Ministério Público que justificam essa investida.

Ora, deem-me paciência! Em matéria de excesso, qual é a instituição virgem neste país? Existe alguma imaculada nesse rol? Punam-se os autores do excesso. Que se lhes apliquem a legislação punitiva própria. Ela já existe. O país não precisa de mais leis. Aliás, somos o país que mais tem lei no mundo. É lei pra de manhã, pra de tarde, de noite, pra maré enchendo, pra maré vazando ... Querem, contudo, fazer mais leis. Querem coibir excessos? Pois, aprovem a PEC 300, a reestruturação da Polícia Federal ... Ah! Que tal editarem lei que determina a perda do bem cujo proprietário não tenha como explicar licitamente a sua origem? Tem uma casa, um apartamento, um carro, uma lancha, um helicóptero, um jatinho ou um bombom pepper? Não tem como justificar a origem? Desapega, dá tchau pra ele. Votem e aprovem.

É para discutirmos excessos das instituições públicas brasileiras – e eu acho que é – vamos discutir. Se o mote é esse, é inaceitável que nos contentemos em diminuir uma instituição apenas. Vamos diminuir todas, e, portanto, diminuir o país e, assim, tornar isso aqui um “salve-se quem puder”. Vamos discutir e resolver a questão dos excessos do Ministério Público? Vamos, concordo plenamente. Vamos, contudo, fazer o mesmo com a Polícia, o Executivo, o Judiciário, o Legislativo etc. Não dá é para o Ministério Público ficar como bode expiatório nessa história, onde todos os pecadores queiram lhe colocar a mão na cabeça e espiar seus pecados, para depois voltarem a se refestelar no banquete do farisaísmo. Já passou do ponto. E, aqui, é sempre importante repetir. Não são os excessos do Ministério Público que ensejaram essa cruzada. É, exatamente, o contrário. São os seus acertos.

Se houver alguém que deva ser punido – e há às mancheias – que se puna. Pode ser do Ministério Público, da Polícia, do Executivo, do Judiciário, do Legislativo etc. As leis estão aí. Votar mais leis é uma das formas mais engenhosas de se enganar a população. A impunidade é uma chaga que assola este país e que, somente, é superada pela escolha adrede de um diabo para se exorcizar. Aliás, esta última, em verdade, é uma das maiores parideiras de impunidade. Na Antiguidade, o sacerdote punha a mão na cabeça de um bode e nele depositava todos os pecados do povo. Depois largava o animal sozinho num ambiente selvagem, condenado à morte, enquanto os fiéis ficavam livres de todos os demônios, prontos para voltarem ao regozijo do que bem que quisessem.

Há quem esteja de boa fé embalando a rede armada pelos politiqueiros que morrem de medo de um sistema penal eficiente, tentando empurrar uma jabuticaba podre e envenenada goela abaixo de todos nós. Refiro-me aos politiqueiros, porque bem sei que os políticos merecem ser distinguidos, assim como os médicos e os charlatães. A população foi fundamental para enterrar a PEC 37. Precisa ser avisada que os congressistas estão querendo, agora, lhe dar um passa-moleque.

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PEC 37, sistema acusatório e opinio delicti

Por Celso Coutinho, filho. Promotor de Justiça da Comarca de São Bento/MA

A PEC 37/2011 pretende tornar privativa das Polícias Federal e Civis dos Estados e do Distrito Federal a apuração de infrações penais, sem qualquer ressalva, impedindo, assim, o Ministério Público, dentre outros órgãos, de investigar crimes. Várias são as razões que denotam o equívoco dessa proposta. Vou me ater, aqui, às que se relacionam com as fases do sistema processual penal acusatório e com a opinio delicti. Os defensores da referida PEC convencer-me-iam do seu acerto se conseguissem explicar com razoabilidade os pontos sobre os quais passamos a ver de per se.

Sustentam os defensores da PEC 37 que a Constituição da República de 1988 adotou o sistema processual penal acusatório, separando, dessa forma, as atividades de investigação e de acusação que não poderiam, portanto, ser exercidas pelo mesmo órgão. Antes de qualquer consideração direta sobre a falta de propriedade desse argumento, é preciso lembrar que o sistema acusatório não é uma exclusividade, muito menos uma criação, brasileira. Também o temos em países aos quais creio que o Brasil tem mais a aprender do que a ensinar sobre garantias penais, além de outras. Dentre esses países, podemos citar a Itália, a Espanha e Alemanha, para ficarmos só na Europa continental, berço da doutrina do garantismo penal. Ora, por qual razão, nesses países, o Ministério Público possui poder de investigação, sem que lá isso represente uma ofensa ao sistema acusatório? A resposta não é complexa.

Cabe, antes, um parêntese. Como todos já sabem a essa altura, o direito comparado nos mostra que, no Mundo, só na Indonésia, no Quênia e em Uganda, o Ministério Público é impedido de investigar. Os três países citados como exceção não são exemplos, ao que me consta, a serem seguidos em matéria de garantismo penal, de sistemas processuais penais e de direitos e garantias fundamentais. A aprovação da PEC 37 isolará o Brasil, colocando-o ombreado à citada trindade e deslocado dos principais construtores da doutrina garantista. Isso soa com muita intensidade na discussão relativa à PEC 37, porquanto desafia compromissos assumidos pelo Brasil em tratados internacionais sobre combate à corrupção, a exemplo da Convenção da Organização das Nações Unidas (ONU), da Convenção Interamericana contra a Corrupção (OEA), da Convenção da Organização para a Cooperação e o Desenvolvimento Econômicos (OCDE) e da Acordo de Cooperação Índia, Brasil e África do Sul – IBAS.

Retornando ao tópico, o grande equívoco, ao meu ver, desse argumento pró PEC 37, relacionado ao sistema acusatório, é que, a rigor, fatia a persecução penal em três fases, quais sejam, policial, ministerial e judicial. Trata-se de um retumbante equívoco. Sabe-se que a persecução penal possui apenas duas fases. A fase administrativa e a fase judicial.

A primeira fase, desenvolvida precipuamente no âmbito administrativo, tem por objetivo elucidar uma notícia de crime, reunindo os elementos de informação necessários para a verificação da certeza material do fato criminoso noticiado e de indícios, ao menos, da autoria delitiva. Diz-se precipuamente, porquanto, em meio a essa fase, pode se valer de medidas que necessitem de uma prestação jurisdicional, como, por exemplo, a prisão temporária ou a interceptação telefônica, o que não desnatura essa fase da persecução como administrativa. Em outras palavras, a fase administrativa desenvolve-se para que, ao final, o Ministério Público forme a opinio delicti, nos crimes de ação penal pública, ou para que um cidadão, particularmente, o faça, nos crimes de ação penal privada. Formada a opinio delicti e, sendo esta positiva quanto ao fato e excludente quanto aos elementos negativos do tipo e da culpabilidade, a fase judicial é, então, inaugurada com o recebimento pelo juiz da denúncia formulada pelo Ministério Público ou, em sendo o caso, da queixa-crime.

O erro está, exatamente, em querer distinguir duas fases administrativas para, em seguida, atribuir, privativamente, à Polícia a condução de uma delas. Não está inscrito na teoria do sistema processual penal acusatório que a persecução penal comporte uma fase administrativa policial, uma fase administrativa ministerial e uma fase judicial. O sistema acusatório não faz essa distinção tríplice, distinguindo, sim, uma fase administrativa e uma fase judicial, em que as conduções de uma e de outra não se enfeixam em um mesmo órgão, pois o que esse sistema processual penal busca preservar é a separação entre acusação e julgamento. Nada mais correto. O ponto fulcral do sistema acusatório é impedir aquele que irá julgar de participar da produção de provas e vice-versa. Todavia, até isso é relativo no Brasil, ante as disposições normativas contidas nos arts. 156, 196 e 616 do Código de Processo Penal, que permitem ao próprio juiz produzir provas.

No mesmo sentido dessa relativização, nem mesmo a formação da opinio delicti é privativa do Ministério Público, podendo ser exercida pelo particular nos crimes de ação penal privada ou, mesmo, nos crimes de ação penal pública, quando o Ministério Publico deixa transcorrer in albis o prazo que a lei lhe confere.

Somente a fase judicial pode ser privativa de um órgão, o que se justifica, em suma, por esse órgão se tratar de um Poder constituído, diferentemente da Polícia e do Ministério Público. Essa justificativa envolve razões ainda muito mais complexas que nos remeteria à conhecida teoria da tripartição de poderes de Montesquieu, que não é objeto do estudo que ora se apresenta. Pode-se, contudo, afirmar que, nem mesmo essa tripartição de poderes - que na verdade é de funções – é absoluta, porquanto se sabe que os três Poderes constituídos encarregam-se, por excelência, de uma função que lhes é típica, mas, a rigor, todos administram, legislam e julgam, dentro dos bordos constitucionais e legais de cada um.

O que não pode, definitivamente, é a Polícia e o Ministério Público participarem da condução da fase judicial. Porém, na fase administrativa, essas duas instituições, que têm que ser parceiras, possuem uma relação mútua de complementaridade. Não apenas a Polícia e o Ministério Público, mas, também, outros órgãos da Administração Pública, a exemplo dos Tribunais de Contas, das Controladorias Gerais, das Receitas Municipal, Estadual e Federal, do Banco Central, do Conselho de Controle de Atividades Financeiras (COAF), da Polícia Rodoviária Federal, das Polícias Militares, das Corregedorias (do próprio Poder Judiciário, inclusive) etc.

Antes de ser jurídica, trata-se de uma questão lógica. No sistema processual penal acusatório cabe à acusação o ônus da prova. Ora, se cabe ao Ministério Público o ônus da prova, como querer-se impedir o Órgão Ministerial de obter diretamente as provas, deixando-o condicionado ao trabalho da Polícia Judiciária? No Brasil, embora as Polícias Federal e Civis dos Estados e do Distrito Federal sejam chamadas de Polícia Judiciária, o trabalho por elas desenvolvido tem por norte o Ministério Público, por ser este o titular da ação penal e, portanto, o detentor da opinio delict. Assim sendo, não pode, lógica e juridicamente, o Ministério Público ser aparteado da atividade investigativa de crimes e colocado numa posição de mera desembocadura dos trabalhos da Polícia. Nem se tente argumentar que a atuação do Ministério Público na atividade investigativa não será de simples espectador, pois poderá requisitar diligências à Policia. Requisitar diligências, até quando? Exatamente aqui, instala-se outro ponto que entendo carecedor de explicação razoável por parte dos prosélitos da PEC 37, relativo à questão da opinio delicti, já citada antes. Vejamos.

No sistema processual penal acusatório, a opinio delicti pertence ao titular da ação penal, i. e., àquele que irá sustentar a acusação perante o juízo competente. O titular da ação penal é, em regra, o Ministério Público, podendo, excepcionalmente, ser a própria vítima ou quem legalmente a represente. Aqui, é fundamental lembrar que o Ministério Público não tem compromisso com a acusação, somente o fazendo se a opinio delicti for positiva quanto ao fato e excludente quanto às causas elidentes da ilicitude ou da culpabilidade.

Em a atividade investigativa se tornando privativa da Polícia Judiciária, a opinio delicti desloca-se, em última análise, para essa instituição. É que sem condições de avançar diretamente com as investigações, tanto o Ministério Público quanto a vítima, conforme o caso, serão obrigados, mais cedo ou mais tarde, a se contentarem com a conclusão da investigação policial. Para melhor compreensão, tomemos um caso rumoroso extraído de uma miríade de exemplos. O assassinato do ex Prefeito de Santo André/SP, Celso Daniel.

A investigação da Polícia Civil de São Paulo concluiu que o crime que vitimou o ex Prefeito Celso Daniel não tinha conotação política, tratando-se de um sequestro malsucedido. O Ministério Público não concordou com essa conclusão da Polícia Civil, consubstanciada em seu inquérito policial, e insistiu para que a própria Polícia avançasse nas investigações, apontando os caminhos que deveriam ser ainda esquadrinhados. Com a insistência dos promotores de justiça, a Polícia prosseguiu nas investigações, mas acabou dando o caso por encerrado com a predita conclusão.

Em sendo, naquele tempo, vigente o texto normativo da PEC 37, ao Ministério Público restaria se resignar com a conclusão da Polícia Civil. Contudo, felizmente a PEC 37 nem sequer existia e, por isso, os promotores de justiça puderam investigar diretamente aquele crime, conseguindo elucidá-lo, com a ajuda da família da vítima inclusive. Com a investigação direta do Ministério Público, ficou constatado que o crime de homicídio que vitimou Celso Daniel estava ligado a um mega esquema de corrupção na Prefeitura Municipal de Santo André/SP, com alguns dos autores do assassinato até já condenados pela Justiça.

Se a conclusão da Polícia uma hora tiver que se tornar a definitiva, estando o Ministério Público impedido de investigar diretamente, pergunta-se: quem de fato passa a deter a opinio delicti? A mesma lógica serve para a ação penal privada e a ação penal privada subsidiária da pública. As vítimas ou os seus representantes legais estarão impedidos de buscar motu proprio e diretamente a elucidação dos crimes que lhes sejam infligidos. Isso alcança os advogados que representam as vítimas ou os seus representantes legais.

Com o escopo de rebater esse deslocamento da opinio delicti para um órgão não detentor da titularidade da ação penal, não serve o argumento de que isso foi corrigido pela redação da emenda substitutiva apresentada pelo relator da PEC 37, que acrescentou ser “facultado ao Ministério Público complementar provas obtidas por órgãos não policiais, com atribuições investigatórias definidas em lei e derivadas desta Constituição, bem como na hipótese de infrações penais conexas apuradas em inquérito civil, em qualquer dos casos, desde que esteja provada a autoria”.

Perceba-se que a faculdade de complementação das provas restringe-se àquelas obtidas por órgãos não policiais e em inquéritos civis, ainda assim condicionando a atuação complementar do Ministério Público nos casos em que a autoria já esteja provada. Deu com uma mão e tirou com a outra.

Não se pode negar que a redação original da PEC 37 é mais coerente que a alvitrada pelo seu relator. Confere à Polícia Judiciária o monopólio da investigação de crimes e pronto. Já a emenda substitutiva referir-se a “provas obtidas por órgãos não policiais” é, na verdade, um oximoro. O pilar central de sustentação da PEC 37 está na premissa de que a Constituição da República de 1988 adotou o sistema processual penal acusatório, definindo as Polícias Federal e Civis dos Estados e do Distrito Federal como as responsáveis pela investigação de crimes. Portanto, a PEC somente explicitaria o que já está na Constituição. Ora, se a referida PEC somente esclarece o que já está no texto constitucional sobre o exercício privativo da atividade investigativa de infrações penais pela Polícia Judiciária, como se pensar em “provas obtidas por órgãos não policias” que não estejam inquinadas pela ilicitude, portanto nulas?

O resultado disso, na prática, é que somente as Polícias Federal e Civil dos Estados e do Distrito Federal poderão investigar, ou seja, colher provas, à exceção, talvez, das Comissões Parlamentares de Inquérito, o que ainda pode ser discutido em outra oportunidade. Isto pois, como se disse antes, são os próprios defensores da PEC 37 a verberarem que só buscam explicitar o que já está na Constituição, i. e., a investigação de crimes cabe somente à Polícia Judiciária. Se esse argumento exclui o poder de investigação do Ministério Público, também exclui o de qualquer outro órgão que não seja a referida Polícia. Não só de órgãos públicos, mas também privados, como a imprensa, as empresas de auditoria e os escritórios de advocacia, por exemplo. Como ficarão as provas que inocentem ou, ao menos, mitiguem a situação penal do réu, obtidas a partir de investigação entabulada pelo próprio advogado? Serão nulas, afinal de contas, como quer a PEC 37, será privativo da Polícia Judiciária investigar crimes. Sem contar que advogados não atuam apenas na defesa de réus, mas, também, na defesa da vítima ou de seus representantes legais.

Como forma de ilustrar o que se diz a respeito da opinio delicti, voltando ao caso Celso Daniel, por sua notoriedade, o Ministério Público estaria impedido de seguir diretamente nas investigações nos termos da PEC 37 e de seu substitutivo, porquanto a peça informativa que lhe chegou às mãos trazia provas obtidas por órgão policial e, também, porque não estavam provadas, até aquele momento, as autorias delitivas. Em resumo, deveria prevalecer a conclusão da Polícia Civil de São Paulo que, portanto, de fato seria a formadora da opinio delicti.

Isso, sim, é, flagrantemente, inconstitucional, padecendo de completa incompatibilidade com o sistema processual penal acusatório.

Caminhando para a conclusão, cumpre deixar claro que o Ministério Público brasileiro reconhece o importante papel desempenhado pela Polícia em nosso país e não deseja ocupar o espaço que lhe cabe. Apenas, não se faz compreensível que a atividade investigativa seja vedada ao Ministério Público em situações onde a Polícia, por qualquer razão, não tenha desenvolvido o seu trabalho. É injustificável que, na condução de um inquérito civil para investigar ato de improbidade administrativa, que, em quase a totalidade das vezes, corresponde a um ilícito penal, o Ministério Público seja obrigado a paralisar a sua investigação, encaminhar os autos respectivos à Polícia Judiciária e ficar adstrito à conclusão do trabalho policial. Foge, completamente, à razoabilidade que o Órgão sobre o qual recai o ônus da prova esteja impedido de obtê-las diretamente. É inadmissível que não se compreenda que a marcha da história caminha para o compartilhamento de atribuições, o que decorre do caráter cada vez mais intrincado que assumem as relações sociais, em seus aspectos tanto públicos, quanto privados (v. a Lei de Arbitragem e sua revisão em andamento com o apoio do Poder Judiciário, a fim de incrementar a mediação de conflitos civis e, assim, reduzir as demandas que chegam àquele Poder).

Por fim, clamo aos nobres e respeitáveis integrantes da Polícia Judiciária que compreendam que a força ora despendida para aprovar a PEC 37/2011 deveria estar sendo direcionada para ações que, efetivamente, reforçariam a instituição policial. A aprovação da PEC 37/2011 em nada contribuirá para o fortalecimento da Polícia Judiciária brasileira. Os esforços ora consumidos deveriam ser dirigidos no sentido de dotar a Polícia das estruturas humana e material de que necessita para o exercício de suas atribuições conforme as expectativas dos cidadãos e das cidadãs de bem desse país. Não só. A luta que se mostra inadiável e urgente é pela independência das Polícias Federal e Civis em relação aos respectivos Poderes Executivos. 

Hoje, poder se divide

Por Sônia Maria Amaral Fernandes Ribeiro, Juíza de Direito - São Luís

Tempos atrás, em artigo publicado neste matutino, li uma história interessante que era mais ou menos assim: no tempo em que Vitorino Freire detinha a liderança política no Maranhão, no dia da eleição ele entregava a cédula de votação para o eleitor, já preenchida, e o “direito” deste era de tão somente colocá-la na urna. Numa dessas ocasiões, um eleitor mais “curioso”, ao receber a cédula perguntou a Vitorino: “Doutor, me desculpa, mas em quem eu estou votando?” Ao que Vitorino, de pronto, respondeu indignado: “Quando já se viu isso? Vá lá e bote o voto na urna.”

Pois bem, naqueles tempos, em regra, os políticos tinham poderes quase absolutos. Hoje, se compararmos ao tempo de outrora, esse poder felizmente está bem relativizado.

Com o avanço da tecnologia, principalmente no campo da comunicação, a maioria tem acesso a tudo que está acontecendo no mundo, em tempo real. E mais: essa mesma tecnologia permite interatividade, o que faz com que todo mundo opine, em tudo; que promova abaixo-assinados com participação de milhões, como aconteceu, por exemplo, quando a sociedade se mobilizou e conseguiu a Lei da Ficha Limpa; que crie páginas sociais para defesa de grupos com interesses comuns, enfim, as possibilidades são inúmeras.

Isso e muito mais, em última análise, é democratização do poder, divisão do poder entre os representantes (autoridades) e representados (cidadãos). Por via de conseqüência, isso implica em legítimas cobranças e críticas.

Fiz essa introdução, para dizer que hoje a máxima de que “poder não se divide”, tem validade relativa e só é legítimo decidir solitariamente em algumas circunstâncias. Por exemplo, em certas situações, a decisão da autoridade pode desagradar um grupo, mas é justificada pelo interesse público; no exercício da magistratura, todas as vezes que o juiz decide, a parte perdedora, por certo, não ficará satisfeita com a sentença, porém o julgador tem que seguir as balizas que as provas e a lei impõem.

Entretanto, mesmo na magistratura, hoje o espaço para divisão do poder é cada vez maior e até incentivado. Para dar conta do trabalho que a sociedade exige, temos nos valido, quando possível, de conciliadores, mediadores e árbitros. Afinal, nossa missão é resolver as disputas em tempo razoável, coisa cada vez mais complicada pelo volume crescente de processos, logo foi preciso mudar a fórmula antiga e incorporar novos parceiros.

Em face disso é que não entendo o apoio da polícia à proposta de emenda constitucional (PEC 37/2011), que impede que o Ministério Público e outros atores públicos tenham competência para investigar.

Até onde sei, o contingente policial é inferior à demanda. Na maioria das pequenas cidades do interior, este se resume a dois policiais militares, sendo que um deles exerce a função de delegado e o outro de carcereiro. Tanto é assim, que a reclamação constante dos quadros das policiais é, com bastante razão, o excesso de trabalho e o número reduzido de pessoal, o que prejudica as investigações e resulta num índice baixo de resolução, no universo de denúncias apresentadas.

Quantos cidadãos já foram vítimas de pequenos delitos, mas, se muito, fizeram o boletim de ocorrência, para preservar direitos, e nunca tiveram resposta da conclusão do inquérito? Inúmeros. E sabe por quê? Porque a polícia não tem um quadro de pessoal, de delegados a investigadores, suficiente para tentar desvendar todos os crimes e acaba por focar nos mais graves.

Outro fato que, a meu juízo, vai de encontro ao projeto de exclusividade nas investigações, é que os delegados de polícia não detêm, a exemplo de juízes e promotores, a prerrogativa da inamovibilidade, do qual mais de uma vez declarei-me favorável.

Já escutei delegado de polícia reclamar que foi removido, por contrariar interesse político em uma investigação.

Em suma, será que, nesse cenário, a polícia sozinha terá condição de investigar os crimes urbanos, ambientais, fiscais, de improbidade administrativa e tantos outros? Como os dois únicos policiais, de várias localidades, darão conta de prevenir e investigar essa gama de crimes? E se, por mágica, eles conseguirem dar conta da demanda, quando contrariarem interesses poderosos, como garantir que não serão removidos e arquive-se a investigação?

A história que conto na abertura, deixa claro que o poder público era exercido por homens e mulheres (algumas poucas), na convicção que o poder que lhes fora conferido era de uso pessoal e o povo aceitava com naturalidade. Hoje, repito, por mais que persistam os abusos e condutas inapropriadas na esfera pública, a sociedade se recusa a aceitar como natural que os detentores de cargos ou funções públicas se movimentem com o propósito de assegurar interesses que trarão prejuízos à coletividade.

Tomo a liberdade de trazer esse tema à reflexão, pois tenho amigos e amigas na polícia, que exercem com destemor e dedicação suas funções, não fazendo mais por conta das limitações expostas.

O próprio autor da PEC 37, que tem feito um trabalho excepcional no Congresso Nacional, é meu amigo e sei do seu compromisso com a questão da segurança pública e dos assuntos afetos à Justiça, por isso ouso sugerir que priorize a luta pela reformulação da carreira dos delegados de polícia e conquiste a inamovibilidade. Penso que essas mudanças são mais importantes, pois excluem a possibilidade de ingerências indevidas, e, como resultado, fortalece a classe e reforça o poder do cidadão.

Finalizando, quero destacar que o recém-eleito Sumo Sacerdote da Igreja Católica, Papa Francisco, deu um exemplo ímpar de desapego ao poder e humildade: após ser escolhido, na sacada do Vaticano, este de joelhos pediu ao povo que orasse por ele, para que consiga cumprir a difícil missão. Ou seja, todos nós precisamos de ajuda, se o propósito em destaque é servir melhor a coletividade.

*sonia.amaral@globo.com 

Permaneça

Voltou. Ainda bem que não feneceu. O Fórum Permanente como espaço da fala, do debate, da proposta, da crítica, da convivência, da (necessária) maturidade institucional. Muito bem vindo. Espaço como esse deve ser apropriado por quantos queiram construir a muitas mãos. Poderia até entrar no discurso das “nossas garantias". Bom retorno. Vida longa!

No Fórum de hoje (01/03/13), as estratégias para o combate à proposta de Emenda Constitucional de Facilitação à Impunidade, a PEC 37.

Nas palavras da Procuradora-Geral de Justiça, Dra. Regina Rocha:

"É interessante notar que a criação da PEC 37 coincide com a atuação do Ministério Público contra a corrupção, que resultou em ações importantes como o processo do Mensalão. O trabalho do Ministério Público em parceria com as polícias federal, militar e civil, e com os Tribunais de Contas dos Estados e da União, tem rendido bons frutos por todo o Brasil, e os denominados “criminosos de colarinho branco” foram sendo descobertos, processados e punidos. É por isso que as instituições devem andar unidas e não separadas! Quando se trata de investigação, o velho ditado de que “a união faz a força” é plenamente aplicável. Com a PEC 37, a atribuição investigatória passa a ser restrita às polícias estadual e federal, o que irá, inevitavelmente, reduzir o poder de força do Estado contra a corrupção. Então fica a pergunta: a quem interessa a PEC 37? Só pode interessar aos criminosos e às suas organizações, pois para a sociedade, quanto mais instituições puderem unir as suas forças e investigar, mais resguardada a sociedade estará."

Clique e veja vídeo popular de divulgação da campanha contra a PEC 37.

Brevidade

Com pesar, anotamos o falecimento da promotora de justiça ELDA MARIA ALVES MOUREIRA. Ela era titular da 4ª Promotoria Cível da Comarca de Timon, havendo ingressado no Ministério Público do Maranhão em maio de 1992 e, desde 1996, vinha atuando na Comarca de Timon. Estava internada no Hospital São Marcos, em Teresina, após sofrer dois acidentes vasculares cerebrais.

A vida é breve. Que seus familiares recebam o bom conforto.

(Foto copiada do site do MPMA).

Mataram o caramba

Baralho com “c” está na moda. Ouvimo-la por tudo: de miúdos, maduros ou alquebrados. Na roda de casa, no fuzuê do trânsito, na lengalenga do trabalho, na folga semanal, tem sempre uma boca empesteando o ar com baralho. Falta um desses cantores excepcionais do século XXI por música neste escrito, para viralizar na rede. Aí, pimba! Vai pintar numa sentença modernosa, numa receita vanguardista, numa celebração popularesca, incrementando um discurso de posse. Múltiplas e inocentadas interjeições estão sendo substituídas pela grosseria travestida de liberdade. Mataram o caramba.